Die Klägerin ist seit 1999 als Managerin tätig und hat im Arbeitsvertrag einen Bonus von bis zu 15 % des Jahresbruttos je nach Zielerreichung vereinbart. Grundlage ist eine Betriebsvereinbarung aus 2021, welche die abstrakten Grundsätze aufstellt, spezifische Ziele und Auszahlungen sind aber jährlich auf Basis des Finanzplans festzulegen sind. Für die Abteilung der Klägerin bestanden zwei Komponenten, weltweite Verkäufe und Ergebnis EBIT, je mit 50 % zu bewerten. Unternehmensziele wurden für 2022 nicht mitgeteilt, im März 2023 erfolgte die Auszahlung eines Bonus von 8.012,37 € (49 % von 16.351,78 €; individueller Modifikator 100 %, finanzieller Modifikator 49 %) ausgezahlt. Die Klägerin rügte das Fehlen der Zielmitteilung. Laut E-Mail des Unternehmens vom 18.7.2023 wurde der Schwellenwert nur bei IL Sales (70,25 %) erreicht; daraus ergab sich ein finanzieller Modifikator von 36 %, der freiwillig auf 49 % erhöht worden sei.

Der Kläger wies im Rahmen der Bewerbung auf seine Schwerbehinderung hin. Nach Ablehnung machte er eine Benachteiligung nach AGG geltend, das ArbG sprach ihm u.a. 9.000 EUR Entschädigung zu. Das LAG bestätigte zunächst dass ein Hinweis im Lebenslauf genügt, sofern er gut erkennbar ist. Im vorliegenden Fall befand sich der Hinweis bereits auf der ersten Seite des Lebenslaufs und war nicht versteckt. Die hieraus erwachsenden Pflichten des potentiellen Arbeitgebers bestünden u.a. in der frühzeitigen Kontaktaufnahme mit der Agentur für Arbeit. Ohne eine solche liege bei Nichteinstellung eine Vermutung nach § 22 AGG bezüglich einer Benachteiligung wegen der Behinderung vor. Die Darstellung des Unternehmens, das Stellenbesetzungsverfahren sei bereits vor Eingang der Bewerbung beendet gewesen genügte nicht, diese Vermutung zu entkräften.

Die Mitarbeiterin begehrte den Einsatz auf einem Arbeitsplatz zu konkret festgelegten Arbeitszeiten anstelle wechselnden Einsatzes, weil sie sich um ihren schwerbehinderten Sohn kümmern müsse. Der Arbeitgeber gewährte ihr dies vorläufig, lehnte aber eine dauerhafte Festlegung durch Anpassung des Vertrags ab.  

Die Vorlage an den EuGH betraf die Reichweite der europäischen Antidiskriminierungs-RL. Sie zielt, so das Gericht, darauf ab, jede Form der Diskriminierung wegen einer Behinderung zu bekämpfen. Hierzu zähle auch die mittelbare "Mitdiskriminierung" wegen einer Behinderung, um zu erreichen, dass Eltern behinderter Kinder in Beschäftigung gleichbehandelt und nicht aufgrund der Lage ihrer Kinder benachteiligt werden.

Vordergründig wünscht die Klägerin zwar eher eine Ungleichbehandlung im Verhältnis zu anderen Arbeitnehmern, deren Arbeitszeit eben nicht auf ganz konkrete Zeiten festgelegt ist.

Die Klägerin konnte von insgesamt zustehenden 30 Urlaubstagen in 2021 nur 24 Tage nehmen. Sie befand sich nachfolgend in Elternzeit bis 2024 und verlangte die 6 Tage aus 2021 nach. Nach der Regelung des Tarifvertrags wird im Falle einer Übertragung der Urlaub in den ersten 4 Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen, ansonsten verfällt er. Hierauf berief sich die Arbeitgeberin und ging von einem Verfall zum 30.04.2022 aus. LAG sprach den Urlaub zu, weder die gesetzliche Regelung zum Verfall bis spätestens 31.03. des Folgejahres noch die insofern günstigere Regelung des Tarifvertrags mit Verfall zum 30.04. fänden Anwendung. Die Regelung des § 17 BEEG seien vorrangig, hiernach verschiebt sich die Inanspruchnahme auf den Zeitraum der Rückkehraus der Elternzeit, hier zum 31.12.2025.

Gemäß § 13 BUrlG kann hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs nicht auf diesen verzichtet werden. Absolut geübte Praxis des arbeitsrechtlichen Verfahrens war es bisher, Urlaub als „in Natura genommen“ zu vereinbaren. Die Rechtsprechung sah hierin bis dato einen so genannten Tatsachenvergleich. Kritisch waren hier natürlich stets Fälle, in welchen diese Urlaubsinanspruchnahme faktisch gar nicht stattgefunden haben kann, z.B. weil der Mitarbeiter im betroffenen (Rest-) Urlaubszeitraum durchgehend krank war.
Im entschiedenen BAG Fall vereinbarten die Parteien, dass der Urlaub genommen sei, es war absehbar, dass der Kläger bis zum geplanten Beendigungstermin durchgehend krank sein würde. Trotz der Vereinbarung gerichtlichen Vergleich, der Urlaub sei erledigt, verlangte der Kläger nachlaufend Urlaubsabgeltung für die noch offenen 7 Tage. Zur Begründung führt das Gericht an, während des Laufes des Arbeitsverhältnisses könne der Arbeitnehmer nicht auf Urlaub verzichten.

Der Kläger kündigte sein seit Jan. 2022 bestehendes Arbeitsverhältnis zum 30.11., die Beklagte stellte ihn frei per 31.05. mit der Aufforderung, den Dienstwagen zum 30.06. zurück zu geben. Der Arbeitsvertrag enthielt die Klausel zur Rückgabepflicht bei Freistellung während der Kündigungsfrist. Das LAG sprach Nutzungsausfallvergütung für den Zeitraum Juni-November in Höhe von jeweils 510 EUR brutto je Monat zu. Es hielt die erfolgte Freistellung für unwirksam mit Begründung eines Verstoßes gegen AGB-Recht, weil der Beschäftigungsanspruch des Mitarbeiters auch während der Kündigungsfrist wirke. Diesen Anspruch könne der Arbeitgeber einseitig nur zu Fall bringen, wenn er die Gründe hierfür explizit im Arbeitsvertrag benenne. Hieran fehlte es, mangels Freistellung war auch die Nutzungsausfallentschädigung zu zahlen.

Die Revision zum BAG ist allerdings zugelassen, wir erwarten hier ein abweichendes Ergebnis. Bis dahin gilt es im Ergebnis der Entscheidung des LAG Niedersachsen entsprechende Freistellungsklauseln sorgfältig zu formulieren um ein Ergebnis wie hier zu vermeiden.

Darüber hinaus gilt es Regelungen zur Höhe der potentiellen Nutzungsausfallentschädigung vorsorglich in den Vertrag aufzunehmen.

Der Arbeitsvertrag sah die Zahlung einer Sonderzahlung unter Bezugnahme auf den Manteltarifvertrag vor, der MTV regelte: „…erhalten im letzten Quartal des Kalenderjahres eine Sonderzahlung von 80 % des Bruttomonatsgehalts, sofern das Arbeitsverhältnis nicht im Auszahlungszeitpunkt gekündigt ist, außer im Falle betriebsbedingter Arbeitgeberkündigung…“. Die Klägerin kündigte am 26.09. zum 31.12.2023. Die textliche Voraussetzung zum Ausschluss von der Sonderzahlung lag also vor. Das ArbG sprach die Sonderzahlung trotzdem zu. Zwar seien Regelungen in Tarifverträgen privilegiert in ihrer Ausgestaltbarkeit, eine Überprüfung solcher Regelungen finde nach AGB Recht gem. § 310 BGB nicht statt. Jedoch sei diese Privilegierung aufgehoben, wenn nur einzelne tariflicheRegelungen in Bezug genommen werden und nicht das tarifliche Gesamtwerk. So lag der Fall, das Arbeitsgericht unterzog deshalb die tarifliche Regelung der AGB Kontrolle.

Ein Containermechaniker, welcher infolge Schleifarbeiten während der Arbeitszeit erheblichkörperlich verschmutze machte 55 min. je Arbeitstag als vergütungspflichtige Arbeitszeit für Umkleide-, Körperreinigungs- und Wegezeiten geltend, über die Jahre 2017 – April 2022 kumuliert mit einem Zahlungsantrag über 25.254 EUR. Das BAG sieht durch aus eine Vergütungspflicht als denkbar an nach § 611a II BGB. Zwar sei, so die Beklagte, das Duschen weder angewiesen noch aus Gründen des Gesundheitsschutzes erforderlich. Das BAG knüpft jedoch daran an, in welchem Grad das Duschen mit der eigentlichen Arbeitsleistung verknüpft ist. Dies kann z.B. gegeben sein, sofern sich der Arbeitnehmer bei seiner geschuldeten Arbeitsleistung so sehr verschmutzt, dass ihm ein Anlegen der Privatkleidung, das Verlassen des Betriebs und der Weg nach Hause - mit Öffentlichen Personennahverkehr oder des eigenem Fahrzeug - ohne eine vorherige Reinigung des Körpers nicht möglich erscheint und damit der Gesamtvorgang - arbeiten und duschen - deshalb fremdnützig ist. Nicht jede im Verlauf eines Arbeitstags auftretende Verschmutzung „erfordert“ damit ein Duschen, das in unmittelbarem Zusammenhang mit den vom Arbeitgeber zugewiesenen Tätigkeiten steht. Das BAG differenziert olfaktorisch feinsinnig:

Der Arbeitgeber verlangte letztlich nutzlos aufgewandte, an eine Personalvermittlungsagentur gezahlte Beträge vom Arbeitnehmer erstattet, welcher das Arbeitsverhältnis vorfristig, nämlich bereits nach zwei Monaten, gekündigt hatte. Der Arbeitsvertrag sah eine Rückzahlungsverpflichtung für den Fall der Beendigung vor Ablauf von 13 Monaten vor. Der Arbeitgeber behielt einen Teil der für den zweiten Monat geschuldeten Vergütung ein, der Arbeitnehmer klagt auf Zahlung bis zum BAG. Das Urteil liegt erst als Pressemitteilung vor, es bedarf aber angesichts der rigiden AGB-Rechtsprechung des BAG nicht viel Fantasie, wie die konkrete Urteilsbegründung ausfallen wird. Das BAG sah die Arbeitsvertragsklausel als nach AGB-Recht unwirksam an gem. § 307 BGB. Der Arbeitnehmer erhalte für die Beeinträchtigung seiner grundgesetzlich gewährten Berufsfreiheit durch faktische Erschwerung der Kündigungsfrist keinen Vorteil. Der Arbeitgeber trage allein das Risiko, dass sich die getätigten Investitionen für den Personalvermittler von über 4.000 EUR auch rentieren. Diese Sichtweise wirkt reichlich „aus der Zeit gefallen“,...

betrachtet man die realen Lebensumstände abseits von der Richterbank. Auch die unternehmerische Aktivität genießt Schutz durch das Grundgesetz nach Art. 14 GG!
Wir betreuen aktuell - in zwei ähnlich eher arbeitgeberlastig gelagerten Fällen der Risikoverteilung – zwei Verfahren (zum einen zum Annahmeverzug, zum anderen zur  Einhaltung der Kündigungsfrist durch den Arbeitnehmer und Schadenspauschale), welche hoffentlich Gelegenheit bieten, etwas mehr Ausgewogenheit in die Risikoverteilung zu bringen. Im Rahmen der Arbeitsvertragserstellung sind natürlich auch Möglichkeiten der entsprechenden Gestaltung denkbar, um diesem Ziel zu entsprechen.

Das BAG entschied nunmehr über die, in unserer Veranstaltung Update Arbeitsrecht I vom März 2022 angesprochene, Revision gegen das Urteil des LAG München zur Frage, ob lediglich auf Zuruf eingeteilte Teilzeitkräfte, hier Rettungssanitäter, zu einem geringeren Stundenlohn bezahlt werden dürfen als jene in einem festen Dienstplangefüge. Wie das LAG differenzierte das BAG zwischen dem Kläger, der frei fließend eingeteilt wurde, und fest angestellten, sog. hauptamtlichen Rettungssanitätern, von welchen es aber eben auch Rettungssanitäter in Voll- und in Teilzeit gab. Die Hauptamtlichen erhielten 17,00 EUR je Stunde, der Kläger als sog. Nebenamtlicher 12,00 EUR je Std. Der Kläger verlangte die Lohndifferenz für einige Monate mit Verweis auf eine gegen das TzBfG verstoßende Ungleichbehandlung wegen seiner Teilzeittätigkeit.

Die Beklagte hielt die Vergütungsdifferenz für sachlich gerechtfertigt, weil sie mit den hauptamtlichen Rettungsassistenten größere Planungssicherheit und weniger Planungsaufwand habe. Diese erhielten zudem eine höhere Stundenvergütung, weil sie sich auf Weisung zu bestimmten Diensten einfinden müssten.

Dem folgten weder LAG noch jetzt das BAG: Sowohl Haupt- als auch Nebenamtliche seien gleich qualifiziert. Dass sich ein Arbeitnehmer auf Weisung des Arbeitgebers zu bestimmten Dienstzeiten einfinden muss, rechtfertigt in der gebotenen Gesamtschau keine höhere Stundenvergütung gegenüber einem Arbeitnehmer, der frei ist, Dienste anzunehmen oder abzulehnen. Aus unserer Sicht betonte das LAG – die BAG-Begründung liegt noch nicht vor - zu Recht, dass nicht nur eine Ungleichbehandlung wegen seiner Teilzeit im Verhältnis zu hauptamtlichen Vollzeitkräften vorliegt, sondern auch eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung des Klägers im Verhältnis hauptamtlichen Rettungssanitätern in Teilzeit. Das LAG arbeitete zutreffend heraus, dass das Verbot der Ungleichbehandlung auch dann gelte, wenn teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer untereinander unterschiedlich behandelt werden, sofern eine Gruppe der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer wie vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer behandelt und die andere Gruppe der Teilzeitbeschäftigten von einzelnen Leistungen ausgeschlossen wird.

Im Ergebnis ist wegen des Verstoßes gegen das Gleichbehandlungsgebot die vereinbarte Vergütung von 12,00 EUR nichtig, dem Kläger steht in Ermangelung einer wirksamen Vergütungsvereinbarung die übliche Vergütung nach § 612 BGB zu, welche sich aus dem direkten Vergleich als mit 17,00 EUR je Stunde zu bemessen ergibt. Diese Konsequenz zeigt einmal mehr deutlich auf, welche Folge unwirksame Vertragsabreden im Wege des gesetzlich angeordneten Ersatzes durch die übliche Vergütung haben können.

Die Klägerin machte mit Schreiben an ihren Arbeitgeber eine Jahressonderzahlung für das Jahr 2019 geltend. Durch Einlieferungsbeleg der Briefsendung bei der Post mit Sendungsnummer konnte sie den Zugang nachweisen. Der Arbeitgeber trat dem durch einfaches Bestreiten im Prozess entgegen, der empfangene Brief habe den bezeichneten Inhalt, nämlich das Geltendmachungsschreiben nicht enthalten. Dies genügt jedoch nicht. Das LAG fordert insofern eine Erklärung, welchen anderen Inhalt

die Briefsendung gehabt haben soll. Mittels  einfachen Bestreitens im Prozess sei die Behauptung der Versenderin nicht zu Fall zu bringen. Der Empfänger (Arbeitgeber) wäre gefordert gewesen zu erklären, welchen anderen Inhalt die Briefsendung gehabt haben soll. Kommt der Empfänger dem nicht nach ist von der Richtigkeit des Vortrags des Absenders auszugehen.

Die Klägerin hatte während ihres Vorstellungsgesprächs mitgeteilt, während einer früheren Schwangerschaft sei eine fehlende Immunität gegen das Zytomelagievirus festgestellt worden. Bei nachfolgender Unterzeichnung des befristeten Arbeitsverhältnisses war die Klägerin wiederum schwanger, teilte diesjedoch nicht mit. Der Beklagte focht das Arbeitsverhältnis an und kündigte hilfsweise während der Probezeit, weil sie meinte, die Klägerin wäre mitteilungspflichtig gewesen. In der Revisionsinstanz verteidigte der Beklagte diese Sicht. Zwar sei die Klägerin schützenswert, aber angesichts geänderter gesellschaftlicher Anschauungen sei heute eine abweichende Bewertung anzusetzen. Das BAG hielt die Revision bereits für unzulässig. Unter Verweis auf die EuGH Rechtsprechung aus 2001 hielt das BAG die Offenbarungspflicht

hier auch deshalb nicht für gegeben, weil nicht von vorn herein feststand, ob die Klägerin innerhalb der Befristung gar nicht arbeiten könne. Der Beklagte meinte, eine Übergleichbehandlung schwangerer Frauen läge vor, welche zu einer mangelnden, gesellschaftlichen Akzeptanz führe. Hiermit setzte sich der Beklagte jedoch nicht vertieft auseinander. Das Urteil ist daher erwartungsgemäß. Spannender Aspekt ist jedoch das klare Statement des BAG, wonach grundsätzlich ein Revisionsangriff auch darauf gestützt werden könne, dass z.B. gesellschaftliche Entwicklungen eine Änderung der bestehenden Rechtsprechung, der sich ein Berufungsgericht in der angegriffenen Entscheidung angeschlossen hat, erforderten. Hierzu bedürfe es aber einer konkreten Auseinandersetzung mit der infrage gestellten Rechtsprechung, woran es fehlte.

Der im Verkauf tätige Kläger hatte neben einem monatlichen Fixum „Provisionen und Prämien gemäß der jeweils gültigen Betriebsvereinbarung“ im Arbeitsvertrag vereinbart. Die nachfolgend in Kraft getretene Betriebsvereinbarung sah nur noch variable Vergütungen vor. Der Kläger klagte auf Zahlung des monatlichen Fixums. Das LAG gab dem nicht statt, weil es die arbeitsvertragliche Regelung unter Bezugnahme auf die BAG Rechtsprechung für „betriebsvereinbarungsoffen“ hielt.  Unter Referenz auf die BAG-Urteilsbegründung aus 2019, wonach „die Arbeitsvertragsparteien ihre vertraglichen Absprachen dahingehend gestalten können, dass sie einer Abänderung durch betriebliche Normen unterliegen und dies nicht nur bei betrieblichen Einheitsregelungen und Gesamtzusagen möglich ist, sondern auch bei einzelvertraglichen Abreden“ sah das LAG die Änderung für berechtigt an. Ein Anspruch auf ein Fixum besteht nicht mehr.

Unseres Erachtens gehen hier LAG wie auch BAG Rechtsprechung an einer Stelle von der im Übrigen doch weitgehenden Arbeitnehmerschutzrechtsprechung ab, an welcher eine solche grundlegende Abkehr nicht zu rechtfertigen ist. Selbst wenn der Wortlaut des Vertrags eine Offenheit für betriebliche abweichende(auch verschlechternde?) Neuregelungen begründen mag, ist ein wie im vorliegender Fall erfolgter tiefgreifender Eingriff in die strukturelle Vergütungsabrede und letztlich das, was der Mitarbeiter für die erbrachten Dienste als Gegenleistung konkret erhält, massiv und derart gravierend, dass nicht anzunehmen ist, dass der Mitarbeiter sich dieser Tragweite bei Abschluss des Vertrags bewusst gewesen ist. Hier wird nicht hinreichend gewichtet, dass der Arbeitsvertrag selbst die Vergütung gegen ein Fixum begründet. Eine quasi beliebige Aufweichung dessen durch eine spätere betriebliche Regelung kann nur schwer als vom Willen des unterzeichnenden Mitarbeiters bei Vertragsschluss gedeckt angesehen werden. Rechtstechnisch gehen hier Wortlaut und Sinn und Zweck der Regelung im Vertrag derart weit auseinander, dass eine abweichende Einschätzung und Gewichtung dieser Spreizung durchaus gerechtfertigt erschiene.

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Fortbildungskosten. Diese sollten nach der Vereinbarung erfolgen, wenn arbeitnehmerseitig veranlasst. So unter anderem für das Nichtbestehen der Prüfung, das Ausscheiden aus der Fortbildungsmaßnahme und der Beendigung Arbeitsverhältnisses noch vor Ablegen des der Prüfung. Die Arbeitnehmerin kündigte selbst, man in der einigte sich vertraglich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Unternehmen forderte 5000 EUR aufgewandte Fortbildungskosten zurück. Hiergegen hatte das LAG keine Bedenken, es ließ jedoch die Revision zu. Eine unangemessene Benachteiligung nach AGB-Recht (§ 307 BGB) verneinte das LAG.

Dies jedenfalls soweit die Fortbildungsrückzahlungsklausel eine Beendigung nicht erfasst, welche durch den Arbeitgeber veranlasst wurde. Das LAG spricht insofern davon, wegen „vorzeitiger Beendigung der Fortbildungsmaßnahme seien die durch den Arbeitgeber aufgewandten Beträge und die damit verbundene arbeitgeberseitige Hoffnung vollständig frustriert“. Es bleibt mit Spannung zu erwarten, wie das BAG entscheiden wird.

Der als Notfallsanitäter tätige Kläger sollte durch kurzfristige Dienstplanänderung eingeteilt werden. Der Kläger war jedoch weder telefonisch noch per SMS zu erreichen. Er meldet sich erst wieder zu seinem ursprünglich geplanten Dienstbeginn. Hierauf erteilte der Arbeitgeber eine Abmahnung. Diese ist, so das LAG, unbegründet. Es lag kein unentschuldigtes Fehlen am Arbeitsplatz vor. Mit der Kenntnisnahme der entsprechenden SMS sei nicht an dem Tag der Dienstplanänderung, sondern erst am Tag des regulären nächsten Dienstbeginn

zu rechnen. Den Kläger treffe keine Verpflichtung, in seiner Freizeit dienstliche SMS aufzurufen oder sich über seine Arbeitszeit zu informieren. Das LAG argumentiert recht simpel: das Lesen der SMS sei eine Arbeitsleistung, mithin Arbeitszeit. Diese könne der Arbeitgeber nicht fordernd, wenn dies nicht vereinbart ist. Da dies nicht der Fall war, komme eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung diesbezüglich nicht in Betracht, was auch die inhaltliche Umsetzung der SMS hindert.

Der Kläger machte ausstehende Vergütungsansprüche geltend, das Unternehmen trat dem im Wesentlichen unter Verweis auf eine bestehende Ausschlussfristenregelung entgegen. Hiernach wären die Ansprüche verfallen gewesen. Ein Hinweis des Arbeitgebers nach dem Nachweisgesetz in der bis 31.07.2022 geltenden Fassung war jedoch nicht erfolgt. Der Kläger verlangte deshalb Schadensersatz in Geld genau in Höhe der von der Ausschlussklauselbetroffenen Vergütungsansprüche. Das BAG erkannte zwar den Verstoß gegen die Nachweispflichten an, hielt diesen ab nicht für kausal (ursächlich) für den entstandenen Schaden. Zwar bestehe eine Vermutung, dass der Arbeitnehmer sich bei entsprechendem Nachweis auch hiernach gerichtet hätte, sprich die Ausschlussfrist gewahrt worden wäre. Den letztendlichen Nachweis müsse aber der Arbeitnehmer im Prozess bringen. Dem sei er nicht gerecht geworden. In der Tat hatte der Kläger unglücklich vorgetragen,

er habe die offenen Ansprüche über „mehrere Jahre nicht bemerkt“. Hiermit manövrierte er sich selbst ins Abseits, weil er damit offenkundige Zweifel an der alleinigen Ursächlichkeit des Nichtnachweises schürte, sprich die Vermutung der Einhaltung der Ausschlussfrist bei ordnungsgemäßem Nachweis erschütterte. Spiegelbildlich zeigt das Urteil deutlich das Risiko für Unternehmen, welches aus Nichteinhaltung der – seit 01.08.2022 noch einmal gesteigerten – Nachweispflichten resultieren kann.

Der Mitarbeiter einer Airline erhielt ein Arbeitgeberdarlehen über ca. 20.000 EUR, welches in Raten rückzahlbar war. Hintergrund war die Beteiligung des Arbeitnehmers an der durch den Arbeitgeber im Übrigen finanzierten Ausbildung zum Co-Piloten für einen A 320. Der Mitarbeiter verweigerte die Rückzahlung im überwiegenden Umfang mit dem Argument, die vertragliche Gestaltung sehe nicht vor, dass er die Raten durch Betriebstreue mindern könne. Die Gerichte einschließlich des BAG maßen das Vertragswerk am AGB Recht, das LAG hielt die Rückzahlungsklausel für unangemessen nach § 307 BGB.  Dem widersprach das BAG.

Grundsätzlich sei die unbedingte Beteiligung des Mitarbeiters an Ausbildungskosten zulässig. Im Gegensatz zu den üblichen Rückzahlungsklauseln, in welchen der Arbeitnehmer mehr zurück zahlen muss, wenn er das Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer Bindefrist verlässt, entstehe in der vorliegenden Situation kein „Bleibedruck“, weil eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses eben keine Auswirkungen auf die Höhe der Rückzahlungsverpflichtung hat. Auch führe der Umstand, dass der Rückzahlungsbetrag im Verhältnis der monatlichen Rate nicht exakt aufgehen im Wege der Teilung führe nicht zur Intransparenz der Klausel – der Restrückzahlungsbetrag sei unproblematisch ermittelbar. § 14 BBiG finde zudem auf die vorliegende Fortbildungsvereinbarung keine Anwendung. Ob die konkrete Höhe der Kostenbeteiligung vom 20.000 EUR zumutbar war, hängt von dem Vorteil ab, den der Arbeitnehmer durch die Kursteilnahme persönlich erwarb und den er zu einem neuen Arbeitgeber „mitnehmen“ könne. Diese Fragestellung wird da LAG im Wege der Zurückverweisung zu prüfen haben.

Der Kläger war nicht formell als Schwerbehinderter anerkannt, er hatte zum Zeitpunkt der Kündigung auch noch keinen Antrag auf Anerkennung gestellt. Die Kündigung ihm gegenüber erfolgte ohne Beteiligung des Integrationsamts. Im Kündigungsschutzrechtsstreitverglich man sich vor dem Arbeitsgericht. Umso erstaunlicher nutzte der Kläger die (insoweit mutmaßlich unzureichende) Formulierung des Vergleichs und klagte nachfolgend eine Entschädigung nach § 15 AGG ein, weil er wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden sie. Er stütze dies auf eine durch ihn behauptete Offenkundigkeit der Schwerbehinderung (Lähmung nach Schlaganfall).

Dem folgten die Gerichte nicht, weil den gesundheitlichen Beeinträchtigungen keine Offenkundigkeit einer bestehenden Schwerbehinderung zu schließen gewesen sei zum Zeitpunkt der Kündigung. Jedoch betont das BAG, wenn auch nicht fallentscheidend:  Die Verletzung der Schutzvorschriften für Schwerbehindertenach § 168 SGB IX können die Vermutungswirkung des § 22 AGG hinsichtlich einer Ungleichbehandlung auslösen. Hierzu gehört auch der Nichteinbezug des Integrationsamts dort, wo die Schwerbehinderung bekannt bzw. offenkundig ist. Liegt ein solcher Fall vor, wird der Arbeitgeber den Gegenbeweis gegen die Vermutung des § 22 AGG nur schwer erbringen können, um der Entschädigung von bis zu drei Monatsgehältern zu entgehen. Eine Kündigung ohne I-Amtsbeteiligung „ins Blaue hinein“ verbietet sich damit auch aus diesem Grund bei Vorliegen einer Schwerbehinderung.

Die Mitarbeiterin weigerte sich, die vom AG bezahlten PCR-Tests im Zeitraum 2020 zu erbringen als Voraussetzung für die Erbringung der Arbeitsleistung. Der Arbeitgeber stellte die Gehaltszahlungen ein, die Klägerin verlangte Zahlung für die Zeiträume aus Annahmeverzug. Das BAG versagte dies wie die Vorinstanzen.

Der weder geimpft noch genesene Azubi erhielt – aus anderem Grund – eine Kündigung und verlangte wegen deren Unwirksamkeit Annahmeverzugslohn. Die Klinik hielt entgegen, es bestünde mangels Vorlage der entsprechenden Nachweise seit 15.03.2022 aufgrund einrichtungsbezogener Impfpflicht nach § 20a Abs. IfSG ein Beschäftigungsverbot, welches einen Annahmeverzugslohnanspruch ausschlösse. Dem widersprach das Arbeitsgericht.

Die seit 30 Jahren beschäftigte Mitarbeiterinstempelte nicht aus, während sie Raucherpausen in Anspruch nahm. Eine Nachprüfung des Buchungsjournals ergab, dass sie für drei Tage keine einzige Pause sondern nur Anfang und Ende der Arbeitszeit erfasst hatte. Die Mitarbeiterin räume in der Anhörung vor ordentlicher Kündigung ein, es könne sein, dass sie Raucherpausen nicht erfasst hätte, sie ändere dies ab sofort und schreibe jede derartige Arbeitszeitunterbrechung minutiös auf. Dies half ihr nicht. Beide Instanzen hielten die Kündigung wegen Arbeitszeitbetrugs für wirksam.

Das Arbeitsgericht hatte im einstweiligen Verfügungsverfahren über einen Anspruch des Unternehmens auf Unterlassung der Abwerbung  gegen einen, aus dem Unternehmen ausgeschiedenen Regionalleiter zu befinden. Im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Geschäftsführers verließ auch der Regionalleiter das Unternehmen und heuerte beim neuen Unternehmen des vormaligen Geschäftsführers an. Beim Altunternehmen gingen über 20 Kündigungen von Leiharbeitnehmern im zeitlichen Zusammenhang des Ausscheidens des Regionalleiters ein. Das Unternahmen warf dem Regionalleiter das Nutzen unternehmensinterner Daten zur Abwerbung vor und verlangte Unterlassung.

Das Arbeitsgericht sah jedoch keinen Anspruch nach § 6 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen als gegeben an. Zwar sind gesammelte Daten über Adressen und Telefonnummern der verwalteten Leiharbeitnehmer geschütztes Geschäftsgeheimnis. Jedoch sei keine Verwendung dieser Daten hinreichend vorgetragen. Allein aus der Kündigung von mehr als 20 Leiharbeitnehmern ließe sich diese nicht herleiten, eine Einflussnahme sei nicht belegt. Zum Zeitpunkt dieser Kündigungen war der Antragsgegner als Regionalleiter noch befugt, auf die gesammelten Arbeitnehmerdaten der Antragstellerin zuzugreifen. Selbst wenn aber der Vortrag der Antragstellerin zuträfe, der Regionalleiter habe seine Eigenkündigung den Leiharbeitnehmern kundgetan ebenso wie seinen Wechsel zur Konkurrenz und dass er nicht wisse, wie es mit der Filiale des Altarbeitgebers weitergehe, stellen diese Äußerungen für sich keine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar, weil sie nicht gegenüber den kündigenden Leiharbeitnehmern erfolgt seien. Es verbleibt mit Spannung abzuwarten, wie die Berufungsinstanz in Erfurt bei vertieftem Vortrag der Verfügungsklägerin entscheidet.

Die Klägerin klagte restliche, bisher nicht gewährte Urlaubstage des Jahres 2020 ein, das Unternehmen verweigerte die der Kläger verweigerte dies unter Hinweis auf Kurzarbeit Null in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020. Der Arbeitgeber kürzte für diese drei Monate den Urlaubsanspruch jeweils um 1/12tel des Jahresurlaubsanspruchs. Das LAG bestätigte dies als richtig unter Verweis auf die entsprechende EuGH-Rechtsprechung, wonach Kurzarbeiter in dieser Konstellation wie Teilzeitarbeitnehmer anzusehen seien, denen ebenfalls nur im Verhältnis der Arbeitszeit zur Vollarbeitszeit Urlaub gewährt wird (z.B. 4 Teilzeit in Tagewoche – 16 Arbeitstage Mindesturlaub anstelle 20). Die Entscheidung ist zwar vordergründig konsequent, jedoch fragwürdig. Es besteht gerade keine gesetzliche Norm zum Verhältnis von Kurzarbeit zu Urlaub.

So regelt bspw. § 9 BUrlG, dass während Erkrankung Urlaub nicht als genommen gilt. § 17 BEEG regelt die Kürzung von Urlaub bei Elternzeit. Aus unserer Sicht greift der Vergleich mit Teilzeit zu kurz, dies ist nicht zwingend vergleichbar. Bei Teilzeit richtet sich nämlich der Arbeitnehmer auf vertraglicher Grundlage von vorn herein darauf ein, nur eine bestimmte Arbeitszeit erbringen zu müssen und hierfür auch nur eine reduzierte Anzahl Urlaubstage nehmen zu müssen. Dies ist bei Kurzarbeit nicht vergleichbar der Fall. Kurzarbeit erwischt Arbeitnehmer letztlich mehr oder weniger überraschend, ist damit nicht planbar. Auch wenn Arbeitnehmer während der Kurzarbeit Null nicht arbeiten müssen, ist immer möglich, dass sich dies kurzfristig ändert, weil wieder Arbeit zur Verfügung steht. Eine Erholung im eigentlichen Sinne der Urlaubsinanspruchnahme ist daher nicht vergleichbar möglich. Urlaubsreisen sind nicht längerfristig planbar, der Arbeitnehmer kann sich im Regelfall wegen der kurzfristigen Rückrufbarkeit und –erwartung an den Arbeitsplatz auch nicht einfach für zwei, drei Wochen „ins Ausland absetzten“ zur Urlaubsinanspruchnahme während der Kurzarbeit Null. Die Gleichbehandlung bei der Kürzung mit Teilzeitarbeitskräften ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitnehmer für eine bestimmte Dauer darauf verlassen kann, dass diese Zeit bei Kurzarbeit Null belassen wird. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung, an welcher es im Regelfall fehlt. Erst im Nachgang zu beurteilen, dass dies der Fall war und daher keinen Urlaubsanspruch als entstanden zu behandeln schlägt fehl, weil dem Arbeitnehmer auf diesem Wege die Dispositionsbefugnis über seinen Urlaubsanspruch entzogen wird.

Im Vorabentscheidungsverfahren waren zwei Fälle vorgelegt, zum einen der eines Feuerwehrmanns mit Rufbereitschaft welche binnen 20 min auf der Wache im Fall der Alarmauslösung zu erscheinen hatte. Zum andren ein Servicetechniker, welcher Fernmeldeanlagen zu warten hatte, im Zweifel aber binnen 1 h am Einsatzort sein musste. Aufgrund der geografischen Lage in den slowenischen Bergen musste sich der Techniker faktisch in der Nähe der Anlagenaufhalten – ohne dass hierzu ein rechtlicher Zwang bestand. Der Feuerwehrmann stellte maßgeblich auf die Kürze der Zeit ab welche ihn hinderte, anderweitig seine Zeit auszufüllen als in der Nähe des Einsatzortes zu bleiben. Beide begehrten die Einordnung der Rufbereitschaft als (ggf. voll vergütungspflichtige) Arbeitszeit.

Der EuGH beton indes, dass rein faktische Einschränkungen der Möglichkeit, die Zeit frei zu gestalten und sich eigenen Interessen zu widmen nur dann heranzuziehen sind, wenn sie nach objektiver Sichtweise ganz erheblich sind. Im Regel fall ist dies nicht gegeben, wenn bloße organisatorische Schwierigkeiten oder weniger Freizeitmöglichkeiten aufgrund natürlicher Gegebenheiten einschränken. Für die Beurteilung sei z.B: die konkrete Frist, binnen derer der AN am Arbeitsplatz zu erscheinen habe, mit zu betrachten. Auch das Erscheinen mit spezieller Ausrüstung in der Rufbereitschaft sei ein Kriterium der Abwägung. Auf der Kehrseite sind in die Gesamtabwägung der Einschränkungen auch Vorteile einzustellen, wie die Stellung eines Dienstwagens. Hinzu kommt die Beurteilung der durchschnittlichen Häufigkeit des Einsatzes während der Rufbereitschaft.

Anhand dieser Kriterien ist im jeweiligen Einzelfall die Einordnung der Rufbereitsahft als Arbeitszeit vorzunehmen oder eben nicht.

Die klagende Abteilungsleiterin hatte Auskunft über den Median des Vergleichsentgelts männlicher Abteilungsleiter nach EntGTranspG vom Arbeitgeber erhalten und ein eigenes, geringeres Entgelt festgestellt. Sie verlangte Anpassung nach oben. Das BAG nimmt das Vorliegen einer geschlechterspezifischen Benachteiligung an. Es sieht die Vermutungswirkung des § 22 AGG

als einschlägig an, wonach Indizien für die Annahme einer AGG widersprechenden Benachteiligung genügten, um die Vermutung für eine im AGG geregelte Benachteiligung (Geschlecht, Herkunft etc.) zu begründen. Dies kehrt die Beweislast um, konkret hat der sich Arbeitgeber also zu entlasten, warum keinegeschlechterspezifische schlechtere Bezahlung vorliegt. Denkbar wäre hier aus unserer Sicht primär, dass sämtliche höher bezahlten Mitarbeiter der Vergleichsgruppe über manifeste Mehrqualifikationen verfügen oder spezifische Zusatzaufgaben haben etc.

Der Arbeitgeber hatte einen Arbeitnehmer nach dessen Urlaub in eine 14 tägige  Quarantäne geschickt, weil jener aus Tirol und damit einem Risikogebiet zurückkam. Eine behördliche Anordnung der Quarantäne erfolgte nicht. Der Arbeitnehmer blieb 14 Tage von der Arbeit fern, der Arbeitgeber wollte nicht zahlen und belastete entsprechend das Arbeitszeitkonto indem er die Stunden abzog.

Dem widersprach das Arbeitsgericht. Solange der Arbeitnehmer nicht auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes zu Hause bleiben müsse und die „Quarantäne“ nur einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet sei, greift die Betriebsrisikolehre zu Lasten des Arbeitgebers, er hat den entsprechenden Zeitraum unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs nach § 615 BGB zu zahlen. 

Für die Nutzer gegenwärtig stark nachgefragter Videoplattformen mit US-Basis (zoom, microsoft team viewer, skype etc.) wie auch für jeden anderen Datentransfer in Richtung US ist diese Entscheidung von erheblicher Relevanz. Die Annahme der Gleichwertigkeit von US-Datenschutzstandards mit EU-Vorgaben der DSGVO hat der EuGH mit diesem Urteil verneint. Er erklärt die Schutzschildabreden des Privacy Shields für unzureichend.

Die bisher akzeptierten Standardvertragsklauseln zwischen Europäischem Datenverarbeiter und US-Counterpart stellen keine hinreichenden Sicherheiten für die Garantie der Einhaltung europäischen Datenschutzniveaus in den US. Konsequent ist jede, auf nicht nachregulierten Standardklauseln basierende Datenverarbeitung mit US-Bezug gegenwärtig mit erheblichen rechtlichen Risiken belastet. Dies betrifft naturgemäß auch Anwendungen zur Durchführung von Homeoffice-Videokonferenzen etc.

Unter Bezugnahme auf die EuGH-Entscheidungen vom 06.11.2018, wonach Urlaub nur dann untergehen könne, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer klar und unmissverständlich auffordert, Urlaub zu nehmen, dieser anderen Falls verfällt, fragt das BAG nunmehr beim EuGH an, ob der Urlaubsanspruch auch ohnediesen Hinweis z.B. bei Dauererkrankung von 15 Monaten nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt. Die bisherige EuGH Rechtsprechung bezog sich nur auf den Verfall am Ende des Urlaubsjahres. Angesichts der seit 01.12.2014 bestehenden Erwerbsunfähigkeit

des Klägers komme es, so die Beklagte, nicht auf die Mitwirkung, sprich die Aufforderung durch den Arbeitgeber an, der Verfall des Urlaubsanspruchs finde 15 Monate nachlaufend jedenfalls statt. Das BAG sieht hier eine vorrangige Auslegungshoheit beim EuGH, immerhin hätte ja im Jahre 2014 vorhergehend Urlaub gewährt werden können und der Arbeitgeber insofern seine, durch den EuGH am 06.11.2018 (!) definierten Mitwirkungspflichten nachkommen können. Auf die mittlerweile durch das LAG Hamm vertretene Meinung, bei Nichtleistungsfähigkeit bedürfe es keines Hinweises, solange der Urlaub tatsächlich gar nicht genommen werden kann, geht das BAG nicht ein.

Der Arbeitsvertrag enthielt die Klausel, dass Überstunden in Freizeit auszugleichen sind. Das Arbeitsgericht gestand Überstundenzahlung jedoch zu, weil das Arbeitsverhältnis beendet war. Der Vertrag enthielt ferner die Klausel, wonach „monatlich bis zu 10 Überstunden mit der Gehaltszahlung abgegolten seien, bei Teilzeit werden diese entsprechend umgerechnet“. Die Klägerin war in Teilzeit tätig.  Das Gericht hielt die Klausel nach AGB-Recht gem. § 307 BGB für unwirksam weil anhand dieser Klausel nicht transparent erkennbar ist,

wie viele der 24 Wochenstunden überschreitenden Stunden vergütungsfreie Überstunden darstellen sollen. Der Überstundennachweis gelang der Klägerin in erheblichen Teilen, die Ausschlussfristenregelung war unwirksam, weil sie den Mindestlohn nicht ausnahm. Der Arbeitsvertrag wies also einige Angriffspunkte auf, welche bei sorgfältiger Gestaltung vermeidbar gewesen wären. Wir empfehlen insofern die regelmäßigeAktualisierung der Verträge.

Die streitgegenständliche Regelung besagte, dass die ersten und letzten Anfahrtsminuten zum Kunden nicht als Arbeitszeit erfasst werden, sofern sie nicht 20 min. jeweils übersteigen. Der Arbeitnehmer machte auch die Erfassung dieser insgesamt 40 min. als Arbeitszeit geltend. Das BAG erkennt an, dass Fahrten von der Wohnung zum Betrieb und Arbeitsverrichtung sodann im Betrieb keine Arbeitszeit darstellen kann, weil ausschließlich eigennützig motiviert. Im  Gegenzug dazu sei alles, was durch den Arbeitgeber per Direktionsrecht angeordnet werden kann, grundsätzlich Arbeitszeit. Die Anfahrt gehöre zu den arbeitsvertraglichen Hauptpflichten,

wenn der Mitarbeiter zum Kunden fährt und dort Serviceleistungen erbringe. Dies unabhängig davon, ob er den ersten und letzten Kunden von Betrieb aus ansteuere oder direkt von Wohnsitz (je nach Entfernung ggf. zu differenzieren). Hier liege nämlich eine, mit der Erbringung der eigentlichen Tätigkeit unmittelbarenZusammenhang stehende Tätigkeit des Mitarbeiters.

Wie diese grundsätzlich zu erfassende Arbeitszeit für die An- und Abfahrt letztlich zu vergüten sei, ist Frage der vertraglichen Abrede. Ein Teil der Fahrzeit kann durchaus ohne gesondertes Entgelt behandelt werden, zumindest wenn in der Gesamtbetrachtung der Mindestlohn eingehalten wird. Ohne eine solche, wirksame Abrede wird die volle Vergütung fällig. Im entschiedenen Fall scheiterte die getroffene betriebliche Regelung (Betriebsvereinbarung) an der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG wegen eines bestehenden, grundsätzlich anwendbaren Tarifvertrags. Auch die Tarifsperre wegen nur üblicher Tarifregelungmuss selbst bei nicht im Arbeitgeberverband organisierten Unternehmen beim Abschluss von freiwilligen Betriebsvereinbarungen beachtet werden.

Nach durchgeführter sozialversicherungsrechtlicher Betriebsprüfung ordnete die DRV den als Honorarkraft geführten Pfleger als Arbeitnehmer ein und erhob entsprechende Sozialversicherungsbeiträge nach. Der Arbeitgeber forderte die im Vergleich zum sich ergebenden Nettolohn überzahlten Honorarteile des freien Mitarbeiterhonorars zurück. Grundsätzlich lässt das BAG eine solche Forderung rechtlich zu.

Das LAG stellte sich jedoch dagegen mit dem Argument, hier sei zwar wegen des unwirksamen freien Mitarbeitervertrags ein Fall des Wegfalls des Rechtsgrundes eröffnet und mithin grundlegend ein Rückforderungsanspruch nach
§ 812 BGB. Da das Unternehmen die Fehlerquelle jedoch selbst begründet habe, stehe der Grundsatz von Treu und Glauben der Rückforderung entgegen. Schließlich habe sich der Mitarbeiter darauf eingestellt, so z.B. seine Krankenversicherungsbeiträge selbst getragen.

Die Sicht des LAG ist nachvollziehbar. Wir beobachten zudem einen zunehmenden Trend der DRV auf Basis der letzten BSG Urteile des 2019 u.a. auch Geschäftsführer häufig als abhängig Beschäftigte einzuordnen (Ausnahme: echte Mehrheitsgesellschafter > 50 %). Sowohl in diesem als auch im Bereich der freien Mitarbeiter gilt es die Problemlage bei Vertragsgestaltung im Auge zu behalten mit Blick auf eine häufig auch zivilrechtlich notwendige Rückabwicklung/Korrektur in sozialversicherungsrechtlicher und steuerlicher Hinsicht.

Der betroffene Arbeitnehmer erkrankte während der Arbeitsunfähigkeit an einer weiteren Erkrankung und verlangte nach Auslaufen der 6 Wochenfrist weitergehende Entgeltfortzahlung. Dies verweigerte das BAG unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zur Einheit des Versicherungsfalls. Nur wenn der Mitarbeiter zwischenzeitlich genesen sei, komme der Neuanlauf des leistungspflichtigen 6-Wochenzeitraums in Frage, andernfalls ende die Leistungspflicht mit Ablauf des ursprünglichen 6-Wochen-Zeitraums.

Einigen sich die Parteien im Vergleich auf eine Freistellung von der Arbeitspflicht unter Vergütungsfortzahlung oder ordnet der Arbeitgeber dies schlicht an, so ist hiermit nicht in jedem Fall sichergestellt, dass damit auch Gutstunden aus dem Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers mit abgebaut werden. Auch die Differenzierung zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung hilft hier wenig.

Die Parteien müssen hinreichend deutlich vereinbaren, dass die Freistellung zu Lasten des AZK gehen soll, andernfalls nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Abbau der Gutstunden unmöglich wird, der Arbeitnehmer sodann einen Anspruch auf Zahlung dieser Gutstunden genießt.

Der Bademeister war mit Arbeitsvertrag aus 2006 „jeweils für die Saison April – Oktober eines Kalenderjahres“ eingestellt. Der Kläger bestreitet die wirksame Befristung und verlangt Zahlung auch jeweils für November bis März. Das Unternehmen ging von einem unbefristeten Rahmenvertrag mit jährlich beschränkter Hauptleistungspflicht aus. Das BAG widersprach der Annahme des LAG, es lägen jeweils jährliche, auf den 31.10. befristete Einzelarbeitsverhältnisses vor.

Es läge eine schlichte Beschränkung der Hauptleistungspflichten auf die Monate April-Oktober vor. Eine Befristung sei auch durch den Arbeitgeber gar nicht gewünscht gewesen, weil er den Bademeister auch in den Folgejahren in der Saison beschäftigen wolle. Diese vertragliche Gestaltung sei zulässig, der Arbeitnehmer habe Planungssicherheit.

Auch unter AGB-Gesichtspunkten bestehe keine unangemessen Benachteiligung. Das Unternehmen habe sachliche Gründe für den zeitlich nur eingeschränkten Einsatz. Dies weil kein Beschäftigungsbedarf in der übrigen Zeit bestehe. Der Arbeitnehmer stehe nicht schlechter, als wenn jährlich befristete Beschäftigungsverhältnisse geschlossen worden wären. Diese wären, so das BAG, ebenfalls zulässig, weil durch einen Sachgrund gerechtfertigt gewesen.

Die fallgegenständliche Gestaltung bietet Flexibilisierungsmöglichkeiten „off the beaten track“ – sprechen sie uns an!

Die Parteien vereinbarten Altersteilzeit mit Freistellung ab 01.04.2016 bis zum Ablauf des Arbeitsverhältnisses, der Arbeitgeber gewährte für 2016 8 Urlaubstage und nachfolgend nicht mehr, der Kläger verlangte Vollabgeltung des Urlaubs (52 Arbeitstage) bis zu seinem Austritt. Das BAG widersprach dem mit dem Argument, in der Freistellungsphase sei die Arbeitspflicht bereits suspendiert,

sie betrage Null, eine Freistellung durch Urlaub käme hier von vorn herein nicht in Betracht. In Jahren nur anteiliger Freistellung habe Teilurlaub im Vergleich zu den Gesamtarbeitstagen des Jahres gewährt zu werden. Europarechtliche Regelungen stünden dieser Sichtweise nicht entgegen.

An letzterem kann – die Urteilsgründe des BAG liegen bisher allerdings noch nicht vor – gezweifelt werden nicht zuletzt aufgrund der Einordnung des Urlaubs nicht „Genesungsanspruch zur Erhaltung der Arbeitskraft“ sondern nach Diktion des EuGH als monetärer Anspruch auch auf Basis der Europäischen Sozialcharta (vgl. EuGH 06.11.2018).

Der Kläger beantragte die Reduzierung um ein Zwölftel der jährlichen Arbeitszeit und verband dies mit einem Begehr auf Änderung der Lage der Arbeitszeit durch Freistellung im Monat August unter anderem mit Verweis auf die Ferien seines schulpflichtigen Kindes. Der Kläger meint, die Beklagte könne sich anderweitig organisieren angesichts 80 anderer vergleichbarer Beschäftigter, nicht alle hätten schulpflichtige Kinder und nur ein weiterer Mitarbeiter habe eine Freistellung für August beantragt. Die Beklagte lehnte dies aus betrieblichen Gründen ab.

Sie konnte sich darauf berufen, der August sei umsatzstärkster Monat, schon in den vergangenen Jahren mussten im Sommer Urlaubsanträge anderer Mitarbeiter abgelehnt werden. Es gäbe die Regel im Unternehmen, dass im Sommer max. 15 Urlaubstage gewährt würden zur Aufrechterhaltung des Betriebs. Das LAG betont die Bedeutung des Vorliegens eines betrieblichen Organisationskonzeptes, um sich überhaupt auf betriebliche Gründe berufen zu können. Im zweiten Schritt sei zu prüfen, ob die Organisationsregelung der gewünschten Arbeitszeitregelung entgegen stehe und drittens käme es darauf an, welches Gewicht die angeführten betrieblichen Gründe haben. Vor diesem Hintergrund war der Antrag abzulehnen.

Der in Baden-Württemberg ansässige Arbeitgeber ließ dem Mitarbeiter am Freitag 27.01. eine Kündigung an dessen Wohnsitz in Frankreich in dessen Hausbriefkasten einwerfen. Der Mitarbeiter erhob erst am 20.02. Klage und führte aus, die Klagefrist von 3 Wochen sei gewahrt, weil ihm die Kündigung ihm erst amMontag den 30.01. zugegangen sei. Ein klassisches Spannungsfeld auch in unserer Praxis, gerade wenn es um Briefkasteneinwurf noch am 30./31 des Monats geht und der Arbeitnehmer sich auf einen Zugang am 1. des Folgemonats beruft und damit eine längerer, teilweise um mehrere Monate verlängerte Kündigungsfrist bewirken möchte.

Zugang der Kündigung richtet sich nach Befinden im Machtbereich des Empfängers und „üblicher Möglichkeit der Kenntnisnahme“, letztere Fragestellung war fallgegenständlich. Das BAG hebt hervor, dass nicht die persönlichen Vorlieben des Empfängers, wann er den Briefkasten zu leeren pflegt, sondern ein abstrakter Maßstab anzulegen sei. Allerdings könne man nicht – wie das LAG, welches vom Zugang noch am 27.01. ausging – heranziehen, die Normalarbeitszeiten der in Tagschicht Arbeitenden sei heranzuziehen, diese leerten den Briefkasten erst nach der Schicht (der Brief war zu diesem Zeitpunkt schon eingelegt), also am 27.01.. Das BAG bemängelte, dass zum einen Tagarbeit nicht repräsentativ sei schon mit Blick auf geringfügig Beschäftigte, Nachtarbeiter. Zudem seien die Besonderheiten der Belegenheit des Briefkastens in Frankreich zu berücksichtigen. Das BAG verwies deshalb zurück, das LAG habe den nach der Verkehrsanschauung regional heranzuziehenden Usus zu bestimmen, um welche Zeit von einer Kenntnisnahmemöglichkeit auszugehen ist. Dabei sei die Verkehrsanschauung regional unterschiedlich zu beurteilen sein und die Antwort kann sich im Lauf der Jahre ändern.

Die Klägerin ist als Köchin angestellt und schwerbehindert, sie stritt mit der Küchenleitung über die Menge der angerührten Senfsoße und wegen der Verwertung von Restkartoffeln, seitdem ist siearbeitsunfähig krank. Die Arbeitgeberin versetzte örtlich, die neue Arbeitsstätte liegt ca. 60 km entfernt bei ca. 45 min. Fahrzeit wegen des am ursprünglichen Ort „seit Jahren angespannten Betriebsfriedens“. Die Klägerin hielt das für eine unbillige Ermessensausübung

und klagte auf Feststellung, sie müsse der durch Direktionsrecht vorgenommenen Änderung des Arbeitsortes nicht nachkommen. Sie bemängelte, die Arbeitgeberin habe nicht einmal durch ein Gespräch mit allen Beteiligten versucht, die Situation zu klären. Die Zerrüttung liege nicht an ihr, sondern an der Küchenleiterin. Sie müsse den nun längeren Arbeitsweg wegen ihrer Diabeteserkrankung mehrfach unterbrechen, dies sei nicht leidesgerecht. Die Klägerin legte während es Verfahrens fachärztliche Psychiatrische Befundungen der letzten Jahre vor und stützte hierauf einen Mobbingvorwurf (u.a. Z 60 Mobbing, Z 56 Kontaktanlässe mit Bezug auf das Berufsleben, F 43.0 Akute Belastungsreaktion, F 45.1. Undifferenzierte Somatisierungsstörung, J 32.0….). Das LAG bestätigte wie die Vorinstanz auch die Wirksamkeit der Versetzung. Es bestehe ein berechtigtes Interesse an der Versetzung, diese sei der Klägerin zumutbar und – Kern der Thematik – es ist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers, wie er Konflikte am Arbeitsplatz löst. Ob der Konflikt mit mehreren Mitarbeitern bestehe könne offen bleiben, es genüge ein Konflikt mit der Vorgesetzten. Der Arbeitgeber muss dabei nicht umfangreich und langwierig ermitteln, von wem der Konflikt ausgegangen ist, er darf zur zügigen Bereinigung eine Maßnahme treffen, auch wenn diese die Verursachung nicht genau widerspiegelt. Die Fahrstreckenverlängerung um 30 min. sei noch zumutbar, die Schwerbehinderung habe der Arbeitgeber noch nicht berücksichtigen können, weil nicht bekannt.

Seitens des EuGH wurde in mehreren Urteilen (06.11.2018 und 19.02.2019) stipuliert, der Arbeitgeber müsse, um einen Verfall des Urlaubs zu bewirken, einen klaren Hinweis hierauf noch während der Inanspruchnahmemöglichkeit geben. Konkret hatte die Aufforderung im Oktober des Urlaubsjahres, die noch 52 Urlaubstage bei bis zum Ende des Jahres befristetem Arbeitsverhältnis zu nehmen, nicht ausgereicht, um den Verfall zu begründen, der Urlaubsabgeltungsanspruch bestand (EuGH-Max Planck Gesellschaft, 06.11.2018). Im Fall des LAG Hamm wurde der Arbeitnehmer in 2017 krank blieb dies dauerhaft. Sie machte zunächst 14 Tage Urlaubsanspruch im November 2018 geltend

und erhob im Dezember 2018 Klage darauf, dass der Urlaub abgegolten, hilfsweise als noch bestehend festgestellt werde. Eine Urlaubsabgeltung kam wegen der fehlenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 7 Abs. 4 BUrlG nicht in Betracht. Auch der Feststellungsantrag  konnte nicht greifen, weil der Urlaubsanspruch nach BAG Rechtsprechung bei Dauererkrankung 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres verfällt. Eines gesonderten Hinweises hierauf bedurfte es nicht. Denn im Gegensatz zu den EuGH-Fällen, so das LAG, läge im vorliegenden Fall wegen der Erkrankung gar keine Möglichkeit zur Inanspruchnahme des Urlaubs vor. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers auf einen möglichen, nur potentiellen Verfall des Urlaubs hinzuweisen, mache hier keinen Sinn, weil für die Dauer der Krankschreibung ohnehin keine der beiden Seitenetwas gegen die Nichtinanspruchnahme des Urlaubs tun könne. Das Urteil ist nach unserer Sicht schlicht zutreffend und entspannt zumindest etwas die Verschärfung der Urlaubsrechtsprechung der letzten beiden Jahre.

Die, einem Schwerbehinderten gleich gestellte alkoholabhängige Klägerin war im Schnitt der letzten 4 Jahre vor Kündigung 236 von 261 theoretisch möglichen Arbeitstagen jährlich arbeitsunfähig einschließlich stationärer Aufenthalte. Entwöhnungsversuche waren nicht erfolgreich bzw. wurden durch die Klägerin abgebrochen. Die für die ausgesprochene Kündigung erforderliche negative Gesundheitsprognose war evident. Das LAG hielt auch die betriebliche Beeinträchtigung für nicht mehr zumutbar. Angesichts einer  Verfügbarkeit der Klägerin im Umfang von lediglich 10 % der Jahresarbeitszeit sei das „Arbeitsverhältnis weitgehend sinnentleert.

Für einen Arbeitnehmer der nur noch wenige Tage pro Jahr für eine Arbeitsleistung zur Verfügung steht, kann sinnvoll eine zu bearbeitende Arbeitsmenge nicht vorgehalten werden“, so da LAG. Auch die Interessenabwägung geht trotz hohem Lebensalter, langer Betriebszugehörigkeit, Gleichstellung und der Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt für die Klägerin zu deren Lasten. Da die Klägerin jeweils ein Eingewöhnungspraktikum benötige, habe die Beklagte letztlich nichts mehr vom Arbeitsverhältnis, zudem habe die Klägerin durch den Abbruch von drei Entwöhnungsversuchen selbst zur Situation erheblich beigetragen.

Spannende Nuance: die gerügte Betriebsratsanhörung wegen fehlerhafter Information über 5 Tage Arbeitsunfähigkeit als alkoholbedingt – tatsächlich nicht alkoholbasiert – hielt das LAG wegen er deutlich überwiegenden Zahl alkoholbedingter Krankheitstage (insofern Betriebsrat richtig informiert) für nicht erheblich. Ob eine derartige Mengengewichtung den formalen Anforderungen des § 102 BetrVG entspricht, darf bezweifelt werden.

Der Kläger war mit 35 Std. Woche in Vertrauensarbeitszeit angestellt, d.h. er konnte Beginn und Ende seiner Arbeitszeit täglich selbst bestimmen. Der Kläger hielt seine Arbeitszeit in Zeiterfassungsbögen fest, er klagte für Jan.-April 2016 255 Überstunden ein. Das LAG wies dies noch zurück angesichts 9 auf Jahresbasis gewährter Pauschalausgleichstage für eventuelle Überstunden. Anders das BAG:

Zunächst schließt Vertrauensarbeitszeit den Ausgleich von Überstunden nicht per se aus, sofern es der AN aufgrund des Arbeitsanfalls „nicht mehr in der Hand hat“, „Mehrstunden“ durch seine Beeinflussungsmöglichkeit bei Beginn und Ende der Arbeitszeit „auszugleichen“. Der Vergütungsanspruch ergibt sich aus § 612 BGB. Die 9 Pauschalausgleichstage muss der Kläger sich nicht einmal anrechnen lassen. Dies weil das BAG die tarifersetzende Gesamtbetriebsvereinbarungsregelung, welche bei Pauschalausgleich weitere Überstunden ausschloss, für unwirksam hielt. Zwar finde auf BV gem. § 310 BGB keine AGB-Prüfungstatt, die Betriebsparteien unterliegen aber sog.  „Binnenschranken“, sie haben nach § 75 BetrVG Recht und Billigkeit ebenso zu berücksichtigen. Aus der Teilunwirksamkeit der Klausel folge aber nach § 139 BGB nicht, dass der restliche Teil der BV ebenso unwirksam sei, deshalb dürfe der Kläger auch die gewährten 9 Pauschaltage „behalten“.

Der Kläger verlangte Urlaubsabgeltung für nicht genommenen Urlaub nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitsvertrag nahm durch Globalverweisung auf die Tarifverträge Metall-Elektro Bezug, damit auch auf die dort enthaltenden Ausschlussfristen. Die Geltendmachung der Urlaubsabgeltungsansprüche erfolgte erst nach Ablauf der Ausschlussfristen. Die Ausschlussfristenregelung enthielt keinen Vorbehalt, dass sie nicht für gesetzliche Mindestlohnansprüche gelte. Das BAG sieht bei Individualarbeitsverträgen nach 2015 hierin einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, was die Ausschlussfristenregelung dort nach AGB-Recht zu Fall bringt.

Das LAG meint, wegen der Nichtanwendung der AGB-Prüfung auf Tarifverträge (§ 310 BGB, Bereichsausnahme) käme auch bei arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf ein Gesamttarifwerk keine Prüfung des Tarifwerkes nach AGB-Recht in Frage. Diese Ansicht ist u.E. fragwürdig, man kann durchaus auch vertreten, alle einzelnenTarifregelungen seien in den Arbeitsvertrag als Arbeitsvertragsregelungen inkorporiert, der Arbeitgeber nutze diese als Verwender und damit im Sinne des AGB-Rechts. Aus unserer Sicht ist nur dann die Ausnahme der Prüfung von Tarifverträgen nach AGB-Rechtnur dann gerechtfertigt, wenn diese Kraft Tarifbindung unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis normativ einwirken, dann besteht ein Gestaltungsvorrang der Tarifvertragsparteien i.S.d. § 310 BGB und nicht des einzelnen Arbeitgebers, ihm ist dann gerade keine AGB-Verwendung zuzurechnen. Anders, wenn der Arbeitgeber selbst kraft Willensentschluss sich „Schreibarbeit spart“ und anstelle der Übernahme jeder einzelnen Regelung des Tarifvertrags in sein Arbeitsvertragsmusterschlicht durch Bezugnahmeklausel den kompletten Tarifvertrag mit allen Einzelregelungen inkorporiert, also zum Inhalt des Arbeitsvertrags macht. Konsequent wäre nach dieser Sichtweise, die Klausel als unwirksam anzusehen. Das LAG sieht aber zu Recht, dass effektiv ein Verstoß gegen Mindestlohnvorschriften nicht vorliegt, weil Urlaubsabgeltung nicht für geleistete Arbeitszeit erfolgt. Freilich ist dies nur ein Hilfsargument, weil bei Annahme der Gesamtklauselunwirksamkeit aufgrund generalisierender AGB-Betrachtung die fehlende Einschlägigkeit des Unwirksamkeitsarguments im konkreten Einzelfall (Urlaubsabgeltung ungleich Mindestlohn) nicht weiterhilft – die Klausel wäre eben insgesamt und unabhängig hiervon unwirksam. Das LAG ließ die Revision zu, es bleibt mit Spannung die BAG-Beurteilung abzuwarten.

Die Klägerin befand sich u.a. von Jan.-Okt. 2015 in unbezahltem Sonderurlaub, der Arbeitgeber gewährte für 2015 5 Urlaubstage. Die Klägerin verlangte den vollen Urlaubsanspruch. Das BAG bestätigt zunächst, dass grundsätzlich die Entstehung des Vollanspruchs nicht davon abhängt, ob Arbeitsleistung erbracht wurde. Jedoch sei Umfang des dem Arbeitnehmer zustehenden Jahresurlaubs grundsätzlich proportional zu der Anzahl der Tage zu berechnen ist, an denen der AN im Urlaubsjahr seine Arbeitsleistung zu erbringen hat.

Dies zeige die Praxis, nach der die gesetzlich als 24 Werktage bei 6 Tagewoche ausgedrückte Mindesturlaub auf eine 5-Tage-Woche umzurechnen sei, wenn nur an 5 Arbeitstagen Montag – Freitag Arbeitspflicht resultiert, mithin sich der Mindesturlaub in diesem Fall auf 20 Arbeitstage jährlich berechnet. Da die Arbeitszeit der Klägerin infolge des Sonderurlaubsungleich auf das Jahr 2015 verteilt war, ist der Umfang des Urlaubsanspruchs im Wege der Umrechnung zu ermitteln. Danach vermindert sich der Urlaubsanspruch der Klägerin, der bei einer durchgängigen Beschäftigung tariflich in einer Fünftagewoche 30 Arbeitstage betragen hätte (§ 26 Abs. 1 Satz 2 TV-L), um mindestens neun Zwölftel auf höchstens 7,5 Arbeitstage (bei Ende des Sonderurlaubs zum 30.10.215, bei streitigem Ende zum 31.10.2015 nur 5 Arbeitstage), diesen Anspruch hatte der Arbeitgeber mit 5 Tagen bereits erfüllt.

Der Arbeitsvertrag aus 2012 enthielt eine zweistufige Ausschlussfristenregelung. In den Jahren 2012 und 2013 zahlte der AG insgesamt 15.000 EUR Prämien, ab 2014 jedoch nicht mehr. Der Kläger verlangte in 2017 Prämien mit einem Betrag von 15.000 EUR für die Jahre 2014 und 2015. Das Unternehmen berief sich auf den Ausschluss, der Kläger hielt die Ausschlussfristenregelung für unwirksam. Das BAG hielt, wie die Vorinstanzen, den Anspruch für verfallen. Die Klausel sei AGB-konform, auch wenn sie keinen gesonderten Hinweis auf die Ausnahme Mindestlohnbestandteile, welche nicht verfallen können, enthielte.

Dies weil die Klausel vor dem Inkrafttreten des MiLoG vereinbart wurde und das BAG dieser deshalb einen Bestandsschutz hinsichtlich des überschießenden Teils (Miterfasster MiLoG zubilligt). Es läge auch kein Ausnahmefall vor, weil die Untätigkeit des AN durch ein Verhalten des AG veranlasst worden sei. Zwar redeten die Parteien auch über die Prämienansprüche miteinander. Das Unternehmen habe aber zu keinem Zeitpunkt einen objektiven Anschein erweckt, der Kläger könne auch ohne schriftliche Geltendmachung in der ersten Stufe mit einer Zahlung der Prämie rechnen. Selbst wenn ein solcher Vertrauenstatbestand geweckt worden wäre, stünde der Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber dem Ablauf einer Ausschlussfrist dem Verfall eines Anspruchs nur solange entgegen, wie der Arbeitnehmer aufgrund des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Arbeitgebers von der Einhaltung der Ausschlussfrist abgehalten wird – also nur für diese Zwischenzeit. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs fällt weg, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber einer Forderung nicht nachkommen wird. Danach hat der AN binnen kurzer Frist die Geltendmachung zu vollziehen. Dem genügte er Kläger mi der Klageerhebung in 2017 nicht.

Die Klägerin erhielt außerdienstlich eine Information über eine angebliche Verurteilung des Vaters des Geschäftsführers, dieser sei ein „verurteilter Vergewaltiger“, die Klägerin hielt dies aufgrund der mitteilenden „Quelle“ für glaubhaft. Die Klägerin teilte dies in einem Whats-App Chat einer anderen Kollegin mit, welche dies an die Geschäftsführung weiter trug. Das Gerücht war falsch.

Die Klägerin beruft sich darauf, auf die Vertraulichkeit der Kommunikation mit Whats-App vertraut zu haben. Das LAG hielt, im Gegensatz zum Arbeitsgericht, die außerordentliche Kündigung für wirksam. Es hielt den Straftatbestand der üblen Nachrede nach § 186 StGB für gegeben. Der Vorsatz müsste sich nur auf die Weitergabe ehrenrühriger Tatsachen beziehen, nicht aber auf die Nichterweislichkeit oder Nichtwahrheit. Eine Berufung auf das Recht zur freien Meinungsäußerung scheide aufgrund der Grenze des Strafrechtsschutzes des Betroffenen aus.

Die AG verpflichtete sich in gerichtlichem Vergleich zur Erstellung eines wohlwollend formulierten Arbeitszeugnisses mit der Note "gut". Die Parteien sahen zudem vor, dass der AN einen Zeugnisentwurf einreichen sollte, von dem der AG nur aus wichtigem Grund abweichen dürfe. Wie so häufig, erstellte der AG ein Zeugnis welches nicht die Sympathie des AN fand. Der AN vollstreckte aus dem Vergleich durch Zwangsmittelantrag. Das Arbeitsgericht setzte ein Zwangsgeld von 500,00 EUR fest, die Beschwerde zum LAG hatte keinen Erfolg. Grundsätzlich fehlt zwar bei einer bloßen Angabe Note „gut“ ein vollstreckbarer Inhalt.

Durch die zusätzliche Regelung der Entwurfsvorlage arbeitnehmerseits und Abweichungsbefugnis nur aus wichtigem Grund sei die Übertragung der Formulierungshoheit auf den AN erfolgt. Dies stelle eine wichtige Zusatzregelung dar, welche die Vollstreckbarkeit befördere und die Darlegungslast des AG´s deutlicherhöhe, wolle er abweichen. Erfolgt hierzu kein hinreichender Vortrag, ist durch Vollstreckung vorzugehen. Die Entscheidung enthält mithin eine konkrete Empfehlung, wie bei der Vereinbarung entsprechender Vergleiche zu formulieren ist. 

In zwei weiteren, durch das OVG Berlin und das BAG initiierten Vorlageverfahren hatte EuGH zu beantworten, ob Urlaub verfällt, wenn der Arbeitnehmer diesen nicht beantragt hat. Der EuGH knüpft zunächst daran an, dass die Urlaubsabgeltung dem Wortlaut der Richtlinie nach – so im Übrigen auch umgesetzt in § 7 Abs. 4 BUrlG - nur die Beendigung des Arbeitsverhältnissesvoraus setzt. Der EuGH präzisiert aber, dass die Umstände, weshalb der Urlaub noch nicht genommen sei, nicht völlig unbeachtet bleiben dürften. Denn der Arbeitnehmer sei die schwächere Vertragspartei, er könne aus diesem Grund von der Beantragung des Urlaubs abgehalten werden.

Es müsse daher im Einzelfall geprüft werden, ob der Arbeitnehmer die Möglichkeit hatte, Urlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen um zu vermeiden, dass Anreize geschaffen werden, welche den der Sicherheit und Gesundheit dienenden Urlaub in einen Anspruch auf finanzielle Vergütung umwandeln (Anm. siehe vorstehende Entscheidung: bei Beendigungsfällen spielt dieses Argument – naturgemäß weil der Zeitpunkt des Ablebens im Regelfall nicht steuerbar ist – keine Rolle!). Der EuGH „balanciert“ die Interessenlage aus, indem er fordert, dass das Unternehmen dem Arbeitnehmer förmlich mitteilt, dass sein Urlaub verfalle, wenn er nicht zum Stichtag xy genommen sei. Die Beweislast liege beim Arbeitgeber, gelingt der Nachweis, kann der Urlaub verfallen sein, so das keine Abgeltung vorzunehmen ist.

Im zweiten Fall forderte das Unternehmen am 23.10.2013 auf, den Resturlaub bis zum Ablauf der Befristung vom 31.12.2013 noch zu nehmen. Der Mitarbeiter nahm nur zwei Tage und forderte bei Beendigung Urlaubsabgeltung für 51 Tage aus den Jahren 2012 und 2013 i.H.v. 11.800 EUR. Das BAG ging nach Deutschem Recht vom Verfall jeweils zum 31.12. aus. Auch mit Bezug auf 2013 sei der Urlaub nicht „wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen“ sondern schlicht durch Zeitablauf verfallen. Mangels unmittelbarer Anwendbarkeit der EU-Richtlinie auf Privatrechtsarbeitsverhältnisse müsse das BAG nun durch Auslegung ermitteln, ob die Regelung des § 7 Abs. 4 BUrlG EU-konform interpretiert werden kann. Auch insofern macht der EuGH aber die Vorgabe, dass der Arbeitgeber „vollständig transparent“ über den möglichen Verlust der Ansprüche zu informieren habe. Dem dürfte – so unsere Prognose – ein Hinweis am 23. Oktober, den Resturlaub zu nehmen, kaum genügen.

Das BAG hatte dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Urlaubsabgeltung auch nach dem Tod eines Arbeitnehmers zu zahlen sei. Nach BAG-Sichtweise sehe § 7 Abs. 4 BUrlG als allein kausale Voraussetzung des Entstehens eines Abgeltungsanspruchs die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Der EuGH bleibt seiner Linie treu und versteht den Urlaubsanspruch nicht als reinen Erholungsanspruch sondern als Teil der Europäischen Sozialcharta.

Die hieraus folgende Komponente „bezahlter“ Urlaub sei neben der zeitlichen Komponente relevant und erzwinge, auch wenn eine nationalstaatliche Regelung dies nicht vorsehe, eine Vergütung im Todesfall. Anm.: Wir hielten die über Jahrzehnte durch das BAG vorgenommene Anknüpfung an die Erholungsbedürftigkeit für den richtigen Weg – der EuGH hat diese, für den Urlaub sinnvoll anzusetzende Sichtweise letztlich durch eine Gleichstellung des Urlaubs mit einer Vergütungskomponente mit sich z.T. widersprechender Begründung ersetzt.

Im Streit standen die Flugreisezeiten des AN nach und von China, sie wurden lediglich mit 8 h je Reisetag vergütet, der AN verlangte auch die übrige Mehrreisezeit bezahlt auf Basis des geltenden Tarifvertrags. Das LAG sprach dies zu, das BAG bestätigte im Wesentlichen, verwies zur weiteren Aufklärung jedoch zurück. Abseits der in Frage stehenden tariflichen Regelung ist für nicht tarifgebundene AG vor allem interessant, ob eine Vergütungspflicht der Reisezeit aus § 612 BGB abgeleitet werden kann („Vergütung in Höhe der üblichen Vergütung“).

Hierfür ist das Fehlen einer Vergütungsregelung und eine Vergütungserwartung des AN Voraussetzung. Hinzu kommt die Problematik, inwieweit für die Reisezeit Mehrarbeitszuschläge anfallen können. Solange die Urteilsgründe des BAG nicht vorliegen, ist eine abschließende Beurteilung des Entscheidungsinhalts nicht möglich. AG sind jedoch gut beraten, den Bestand einer abweichenden Vereinbarung im Betrieb zu prüfen und ggf. durch Abschluss entsprechender Vereinbarung Vorsorge zu treffen, welche zumindest das Einfallstor der Vergütungserwartung gem. § 612 BGB schließen.

Die zu wirtschaftlich „knappen“ Bedingungen über einen Franchisevertrag gebundene Lizenznehmerin wurde, mangels wirtschaftlicher Eigenständigkeit als Scheinselbständige, also als Beschäftigte im sozialversicherungsrechtlichen Sinne eingestuft. Sie machte nun Provisionsansprüche aus dem Franchisevertrag geltend – der Franchisegeber wandte ein, wegen Scheinselbständigkeit sei der Franchisevertrag gemäß § 134 BGB (Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) unwirksam. Dem widersprach der BGH:

der Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtlichen Beitragsvorschriften (Rentenversicherung etc.) führe nicht zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Vertrags. Dies deshalb, weil es für die die Schutzregeln des KSchG oder §§ 28e SGB IV, 41a EStG etc. kraft Gesetzes Anwendung finden schon dann, wenn deren objektive Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen – unabhängig vom Bestehen eines Vertrags oder nicht.

Im Betrieb bestand eine Regelung zur Zuschlagszahlung für Nacht- Spät und Samstagsarbeit. Die Parteien stritten darüber, ob die Zuschläge auch zu zahlen sind, wenn die Mehrarbeit durch Freizeitausgleich kompensiert wird. Der Kläger meinte, die Entscheidung zum Freizeitausgleich werde allein durch das Unternehmen getroffen und ohne diese Freistellung hätte er schichtplanmäßig gearbeitet, er sei also leistungsbereit und es bestehe Annahmeverzug. Das BAG trat dem entgegen:

es bestehe keine Pflicht zur Arbeitsleistung noch eine Beschäftigungspflicht seitens des Unternehmens. Annahmeverzug könne nicht entstehen während Zeiten, in   denen der Mitarbeiter wegen des Abbaus von Mehrarbeit nicht arbeite. Während der Freistellung (Anm. z.B. auch wegen Urlaubs) wie hier zum Stundenabbau, sei dem Arbeitnehmer die Diensterbringung rechtlich unmöglich nach § 297 BGB. Es bestehe auch kein Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten, zuschlagspflichtigen Zeiten.

In den letzten Jahren sind divergierende Entscheidungen zur Frage ergangen, inwieweit eine AGB-rechtliche Unwirksamkeit für Ausschlussfristenklauseln drohe, sofern diese nicht explizit gesetzlichnicht abdingbare Ansprüche vom Verfall/ Ausschluss ausnehmen. Dies kann z.B. in Bezug auf Schadensfälle an der Gesundheit und für Vorsatzfälle relevant werden. Mit vorliegendem Urteil hat das BAG nun Klarheit geschaffen, dass Ausschlussklauseln welche nicht explizit Ansprüche auf Mindestlohn vom Verfall ausnehmen, vollunwirksam sind sofern der Vertrag ab dem 01.01.2015 geschlossen wurde.

Aufgrund des Verbots geltungserhaltener Reduktion kommt auch keine Aufrechterhaltung der Klausel im Übrigen in Betracht. Die Verfallklausel läuft dann insgesamt ins Leere. Relevanz entfaltet diese neuerliche Konkretisierung der Rechtsprechung also auch für Arbeitsverhältnisse, welche deutlich besser dotiert sind und bei welchen die Mindestlohnthematik deshalb eigentlich keine Rolle spielt. Auch für diese Arbeitsverhältnisse greift bei ungenügender Formulierung die Vollunwirksamkeit der Klausel, so dass ein Ausschluss von Ansprüchen auch für diese, besser dotierten Arbeitsverhältnisse nicht in Betracht kommt.

Das BAG hatte zu beurteilen, inwieweit Reisezeit zum ersten Kunden des Tages vergütungspflichtig sei. Der Aufzugmonteur reiste direkt vom Wohnsitz zum Kunden an und abends zurück vom letzten Kunden. Der durch den Arbeitsvertrag in Bezug genommene Tarifvertrag sah im Nahbereich bis 80 km eine Pauschalzahlung für den Mehraufwand ohne Bemessung der Arbeitszeit vor, jedoch explizit auch: „eine Vergütung für den Zeitaufwand der Hin- und Rückreise erfolgt nicht“.

Das BAG konstatiert, dass mit den Fahrten zwar Arbeit geleistet werde, aber aufgrund vorstehender Tarifregelung die Zahlung einer gesonderten Vergütung hierfür ausgeschlossen sei. Zwar gehört die Anfahrt zum Kunden zu den wirtschaftlichen Hauptpflichten des Arbeitnehmers, weil die Anfahrt Teil des unternehmerischen Konzepts ist, in das der Monteur eingebunden ist. Deshalb komme es in dieser Konstellation nicht darauf an, ob die Anfahrt vom Betrieb aus oder unmittelbar vom Wohnsitz aus erfolge. Gleichwohl könne eine explizite vertragliche Regelung die Vergütung für diesen Teil der Arbeit ausschließen. Allerdings darf im Gesamtdurchschnitt) der Mindestlohn nicht unterschritten werden. Ist keine explizite oder hinreichend deutliche Regelung vorhanden, tendiert das BAG zur Gleichbehandlung von Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz und vergütungspflichtiger Arbeitszeit (vgl. BAG 26.10.2016).

Der Arbeitsvertrag aus 1992 sah eine Vergütung von monatlich „in der Gruppe BAT Vc/3 = DM 2.527,80 brutto“ vor. Das BAG sah hierin eine dynamische tarifliche Bindung an die jeweilige Tarifentwicklung. Primäre Frage war, ob eine später, in 1993 geschlossene Betriebsvereinbarung, welche auf ungünstigere, niedrigere tarifliche Vergütungsregelungen Bezug nahm, durchschlug. Das BAG verneinte das im Gegensatz zu den Vorinstanzen und sprach dem Kläger tarifliche Vergütung nach dem aktuellen TöVD als Nachfolge des BAT zu.

Das BAG sprach der negativ verschlechternden BV die Wirksamkeit ab. Zudem stellte sich, auch wenn die BV wirksam wäre, hier nicht die Frage, ob der Arbeitsvertrag betriebsvereinbarungsoffenausgestaltet sei oder nicht (und damit durch negative BV änderbar war). Dies komme nur bei AGB-mäßig vereinbarten Arbeitsvertragsklauseln in Frage, nicht aber, wie hier, bei einer individuell im Jahre 1992 getroffenen Vergütungsabrede.

Geht der Arbeitgeber vom Begehen einer Straftat durch einen Mitarbeiter – häufig in Form von Eigentumsdelikten – aus, kann aber der Nachweis nicht hinreichend sicher geführt werden, bietet sich regelmäßig die hilfsweise Kündigung, gestützt auf den Verdacht des Begehens an. Im Regelfall muss die Schwere des Vorwurfs – selbst wenn die Kündigung als ordentliche Kündigungausgesprochen wird – die Qualität des wichtigenGrundes, wie sonst für die außerordentliche Kündigung erforderlich, erreichen. 

Zwingende Voraussetzung ist die vorherige Anhörung des Mitarbeiters. Im Fall blieben dem Mitarbeiter zur Stellungnahme nur 2 volle Tage – zu kurz, wie das LAG befindet.  Regelmäßig stellt das BAG auf das Ausreichen einer Frist von einer Woche ab. Das Fristenregime bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung (grob: zwei Wochen ab Kenntnis) muss aber zusätzlich beachtet werden, die Fristen zur Betriebsratsbeteiligung sind ebenfalls zu berücksichtigen.

Der mit 14 Std. je Woche tätige Lehrer zeigte sein Interesse an einer Erhöhung der Stundenzahl 2015 an, das Land stellte tatsächlich im neuen Schuljahr 2015/2016 mehrere Zusatzkräfte befristet ein, ohne auszuschreiben und ohne den Kläger zu informieren. Der Kläger begehrte eine Vertragsänderung, hilfsweise Schadensersatz. Der Kläger begehrte Schadensersatz, weil das Land seinen Stundenzahl-Erhöhungsanspruch vereitelt habe. 

Grundsätzlich bejaht das BAG unter Verweis auf seine Entscheidung vom 18.07.2017, dass ein Schadensersatzanspruch aus der Vereitelung des Vertragsschlusses folgen könne, dieser ist dann auf den Ausgleich zwischen der erzielbaren höheren Vergütung für die hypothetisch höherer Arbeitszeit und der tatsächlichen Vergütung gerichtet. (Anm. bisher liegen keine Entscheidungen zur Dauer des Ausgleichs vor – hieraus kann sich eine kostenintensive mehrjährige Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben). Das BAG konkretisiert mit dem Urteil aber, der AN habe konkret ein Vertragsangebot zur Erhöhung der Stundenzahl zu unterbreiten, nicht nur sein Interesse zu bekunden oder um Information zu Erhöhungsmöglichkeiten zu bitten. Diese Sichtweise des BAG ist befremdlich, hatte doch der AN mangels Information durch den Arbeitgeber gar keine Möglichkeit, ein konkretisiertes Angebot abzugeben. Dies gilt auch für die zweite Argumentationsschiene des BAG: der Lehrer habe sein Erhöhungsverlangen nicht auf eine befristete Erhöhung gerichtet – so wie das Land letztlich die weiteren Kräfte nur befristet einstellte.

Der Arbeitsvertrag enthielt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gegen Zahlung einer Karenzentschädigung, das Arbeitsverhältnis endete zum 31.01.2016. Mit Schreiben vom 01.03. unter Fristsetzung zur Zahlung bis 04.03. forderte der ausgeschiedene Mitarbeiter Zahlung der Karenzentschädigung für Februar. Mit Email vom 08.03.2016 schrieb der Kläger: „bezugnehmend auf Ihre E-Mail vom 01.03.16 sowie das Telefonat mit Herrn B möchte ich Ihnen mitteilen, dass ich mich ab sofort nicht mehr an da Wettbewerbsverbot gebunden fühle“. Mit der Klage forderte der ehemalige Mitarbeiter Karenzentschädigung für März und April 2016. Das BAG versagte ihm dies, da auch für Arbeitsverträge gelten die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen über den Rücktritt gelten. Einen solchen Rücktritt stelle die Email vom 08.03.2018 dar. Damit sei der Arbeitgeber vom WV frei geworden. Der Einwand des Klägers, seine Email vom 08.03.2016 sei eine „Trotzreaktion“ gewesen half ihm dabei nicht.

Grundsätzlich sehe zwar § 314 BGB vor, dass Dauerschuldverhältnisse nur aus wichtigem Grund gekündigt werden können, wenn keine vertragliche oder gesetzliche abweichende Regelung besteht. Eine solche Regelung gibt es nicht. Trotzdem bestehe kein ausnahmsloser „Anwendungsvorrang“ des § 314 BGB. Der Rücktritt sei daher nach Fristsetzung möglich und am 08.03.2016 erklärt. Damit bestand ab diesem Zeitpunkt kein Zahlungsanspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung mehr.

Das Unternehmen ließ am Jahresanfang einen Urlaubsplan durch Eintragung in Kalender aufstellen, konkret sollte der Urlaub aber erst eine Woche vor Antritt durch den Mitarbeiter beim Abt.-Leiter eingereicht werden. Die Klägerin hatte für 21.08. bis 08.09. Urlaub in den Kalender eingetragen, war jedoch bis zum 25.08. krank und erschien am 28.08.2017 nicht zur Arbeit in der Annahme, Urlaub zu haben. Das Unternehmen kündigte, das ArbG hielt die Kündigung für unwirksam.

Schon mangels Widerspruchs gegen den Kalendereintrag seitens des Unternehmens sei der Urlaub erteiltworden. Zudem sei die Frist zur Verbindlichstellung des Urlaubs von nur einer Woche vor Antritt zu kurz. Das ArbG hat bereits Zweifel, ob eine starre Frist zur Mitteilung des Urlaubswunsches überhaupt vereinbart werden kann, sehe doch § 7 Abs. 1 BUrlG vor, dass die „Wünsche des Arbeitsnehmers“ bei der Urlaubserteilung angemessen zu berücksichtigen seien. Jedenfalls aber müsse das Unternehmen binnen angemessener Frist der „Urlaubsgrobplanung“ des Arbeitnehmers widersprechen – hierfür hält das Arbeitsgericht eine Frist von 1 Monat für maßgeblich.

Die Klägerin erhielt 2007 keinen Urlaub (25 AT) und gebar am 25.01.2008 ein Kind. Sie nahm bis 04.01.2011 Mutterschutz/Elternzeit in Anspruch, nach Geburt des zweiten Kindes im September 2011 folgten entsprechende Schutzzeiten bis 14.09.2014, ohne dass zwischenzeitlich Urlaub gewährt worden wäre. Vom 13.10.2014. bis 01.01.2015 und 15.01.2015 bis 29.03.2015 war die Klägerin krank, sie erhielt Urlaub für 06.-24.07.2015 zuteilt. Die Beklagte kürzte nunmehr mit Schreiben vom Juli 2015 den Urlaub „rückwirkend“ um 1/12 für jeden Monat der Elternzeit, das Arbeitsverhältnis endete am 30.09.2015.

Die Klägerin verlangte Urlaubsabgeltung für 190 Urlaubstage mit 11.400,00 EUR brutto für 2007-2015. Das BAG betont, zunächst müsse jedes Urlaubsjahr einzeln betrachtet werden. Für 2008 bestanden hiernach noch 6,25 Urlaubstage, dieser Urlaubsanspruch ging nicht unter, sondern bestand bis zur Beendigungam 30.09.2015 fort. Entgegen des Verbots der Rundung von Urlaubstagen sei im Abgeltungsfall der ungerade Teilbetrag von 0,25 Urlaubstagen rechnerisch zu ermitteln und entsprechend abzugelten.

Der Kläger nahm am 10.05. um 11.27 Uhrseine Tätigkeit auf, es kam zum Streitgespräch mit dem Schichtführer. Um 14.44 Uhr stempelte der Kläger aus. Der Kläger legte nachfolgend eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für 10.05.-13.05. und eine Folgebescheinigung bis 20.05. vor. Das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit war im Entgeltfortzahlungsprozess streitig. Der Arbeitgeber hielt den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für erschüttert, habe doch der Kläger 3 Std. lang seine Arbeit „putzmunter“ ausgeübt.

Das LAG verweist zunächst auf die BAG Rechtsprechung, wonach Bruchteile von Tagen zur Zahlung für den ganzen Tag führen, dieser wird bei der Berechnung des 6-Wochenzeitraums nicht mit gerechnet. Mehr als einen Hinweis auf die seit 1971 bestehende BAG-Rechtsprechung, „diese Handhabung sei ein Gebot der Praktikabilität und entspreche der seit „eh und je“ bestehenden betrieblichen Praxis“ hat das LAG allerdings an Begründung nicht zu bieten.

Den Beweiswert der vorgelegten AUB hält es für hoch, dieser Beweiswert sei durch den Vortrag des Unternehmens nicht erschüttert. Ernsthafte Zweifel am Bestehen der Arbeitsunfähigkeit seien z. B. dann anzunehmen, wenn eine Arbeitsunfähigkeit mit Rückwirkung bescheinigt wird (LAG R/P 13.01.2015) oder die Krankschreibung nur aufgrund telefonischer Rücksprache und ohne Untersuchung erfolgt (BSG 16.12.2014). Die Behauptung des Unternehmens, der Mitarbeiter sei bei Verlassen „bester Gesundheit“ gewesen, genüge nicht. Hierfür hätte das Unternehmen Tatsachen vorzutragen gehabt (sprich: beim Verlassen zeigte der Kläger keinerlei Beeinträchtigungen der durch ihn später als Krankheit dargestellten Umstände). Im Ergebnis der Entscheidung wird also durch das Unternehmen stärker nachzufragen sein, worauf das Leistungshindernis bei Verlassen beruht. Freilich muss der Mitarbeiter hierzu keine Auskunft geben, Erkenntnisse sollten zur späteren Verwertbarkeit – auch in Übereinstimmung mit der EU DS-GVO – sauber dokumentiert werden.

Das Unternehmen versetzte den Kläger von Düsseldorf nach Berlin für einen befristeten Zeitraum von ca. 6 Monaten. Es sagte zu Kosten für doppelte Haushaltsführung zu erstatten, nach Weigerung der Arbeitserbringung kündigte das Unternehmen. Die beiden Ausgangsinstanzen sahen ein Weisungsrecht als gegeben an, weil der Arbeitsvertrag die örtliche Versetzung zuließ. Sie gingen aber von einer unbilligen Ermessensentscheidung aus, dies hatte das BAG revisionsrechtlich hinzunehmen. Allerdings bestand ein Widerspruch zur früheren Entscheidung des 5. Senats (22.02.2012), wonach ein Arbeitnehmer zunächst eine unbillige Weisung, die nicht aus anderen Gründen bereits unwirksam ist, zunächst zu befolgen hat.

Der 10. Senat fragte deshalb beim 5. Senat ab, ob er an dieser vorhergehenden Rechtsprechung festhält. Der 5. Senat hält nicht an seiner Rechtsprechung aus 2012 fest. Damit bessert sich für den Arbeitnehmer die Situation, jedoch trägt er nach wie vor das Risiko der falschen Einschätzung, ob eine unbillige oder berechtigte Weisung des Unternehmens vorliegt. Die Thematik bleibt mit Spannung zu beobachten, ist doch die Ausübung des Direktionsrechts nach § 106 GewO häufig fehleranfällig.

Der Mitarbeiter wurde im Zuge betriebsbedingter Maßnahmengekündigt. Er griff die Kündigung an wegen fehlerhafter Sozialauswahl mit dem Argument, er weise das höchste Lebensalter auf und sei damit wesentlich schutzwürdiger als andere Mitarbeiter. Es sah dies angesichts seines 67. Lebensjahres im Direktvergleich mit einer 37 Jahre alten, verheirateten und einem Kind unterhaltsverpflichteter Arbeitnehmerin als gegeben an. Das BAG betont, die Sozialauswahl diene dazu, dass demjenigen gekündigt wird, „der am wenigsten auf das Arbeitsverhältnis angewiesen sei“. Die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung seien typisierende Merkmale, die eine besondere Schutzbedürftigkeit indizieren.

Das Lebensalter verstehe der Gesetzgeber hierbei als abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen am Arbeitsmarkt. Es gehe um die zeitnahe Erzielbarkeit eines dauerhaften Ersatzeinkommens. Diese gesetzliche Grundausrichtung gebietet es, einen Arbeitnehmer, so das BAG, der bereits Regelaltersrente beziehen kann, hinsichtlich des Lebensalters als deutlich weniger schutzbedürftig anzusehen. Auch die hieraus resultierende unmittelbare Ungleichbehandlung wegen Alters aufgrund der Rentenberechtigung nimmt das BAG hin. Die zum Vergleich heran gezogene Arbeitnehmerin habe mit 37 Jahren eine höhere Schutzbedürftigkeit beim Lebensalter. Das BAG lässt insofern ausdrücklich offen, ob der 67 jährige bei gleicher Betriebszugehörigkeit, wie ein Parallelarbeitnehmer, allein wegen der Bezugsberechtigung der Regelaltersrente weniger schutzbedürftig wäre. Aus unserer Sicht ist dies zu verneinen, weil das Kriterium der Betriebszugehörigkeit an andere Aspekte wie die konkrete Erfahrung im Beruf anknüpft. Zur weiteren Klärung der Einzelheiten des Sachverhaltes verwies das BAG zurück an das LAG, nicht zuletzt zur Frage der Wichtung der übrigen Kriterien der Sozialauswahl.

Nach der Regelung des TzBfG muss ein befristeter Arbeitsvertrag der Schriftform genügen. Der Vertrag ist vor Arbeitsaufnahme schriftlich abzuschießen, um eine wirksame Befristung zu erreichen. Mit der aktuellen Entscheidung lockert das BAG die Rechtsprechung etwas. Hat der Arbeitgeber einen durch ihn bereits unterzeichneten schriftlichen Vertrag vorgelegt, aber klar aufgezeigt, dass der Abschluss des Arbeitsvertrages insgesamt von der Einhaltung der Schriftformabhängig sein soll, so liegt in der bloßen Entgegennahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers keine Annahme eines vermeintlichen (mündlichen) Vertragsangebotes des Arbeitnehmers (Folge wäre dann ein unbefristeter Arbeitsvertrag mangels Schriftform).

Der Arbeitnehmer kann auch nach Arbeitsaufnahme das schriftliche Angebot des Arbeitgebers durch Unterzeichnung der Vertragsurkunde annehmen. Bis dahin bestehe kein Arbeitsvertrag sondern nur ein sog. faktisches Arbeitsverhältnis. Anders liege der Fall, wenn der Arbeitgeber zwar auf die Maßgeblichkeit der Schriftlichkeithingewiesen hat, aber kein schriftliches Vertragsangebot vorlege und bereits vorher im Widerspruch hierzu einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und die Arbeitsleistung entgegennimmt. In diesem Fall kommt mit Arbeitsaufnahme ein konkludenter, unbefristeter Arbeitsvertrag zustande.

Die Fragestellung bleibt damit trotz der mit dieser Entscheidung erreichten Besserungen fehleranfällig.